积极退赃怎么认定？亲友代退算不算？
——王俣良律师解读职务犯罪退赃新规
2026年5月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2026〕6号，以下简称《解释（二）》），首次以司法解释形式系统明确”积极退赃”的认定情形，并规定”亲友代退符合条件的，视同本人退赃”。本文结合刑法、既往司法解释与量刑规范，梳理积极退赃的认定标准、实体效果与辩护实务要点。
一、为什么要专门讨论”积极退赃”
办理职务犯罪案件时，家属问得最多的几个问题里，几乎都有退赃：”钱退了是不是就能出来？””家里凑钱退赃来得及吗？””我替他退算不算？”
这些问题背后，是一个朴素而现实的期待：把不该拿的财物退回去，能不能换来从宽处理？
答案是肯定的，但远没有”退钱就能从宽”这么简单。原因在于，退赃在职务犯罪案件里不是一个孤立的行为，它要和认罪态度、退赃时机、退赃数额、退赃方式等一系列因素放在一起评价，最终落到”积极退赃”这四个字上。是不是”积极”，直接决定了从宽的幅度，甚至是从轻、减轻还是免除处罚的差别。
过去十几年，关于退赃的规定散见于多个文件中：刑法第三百八十三条第三款、2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》、2016年两高贪污贿赂解释、《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》等。规则不少，但缺乏统一认定标准，实践中各地把握不一，辩护空间和争议都很大。
《解释（二）》的出台，改变了这种状况。它第一次以司法解释的形式，把”积极退赃”的具体情形明确下来，并且正面回应了”亲友代退算不算”这个长期困扰办案机关和当事人的问题。这也是本文写作的直接动因。
二、退赃的制度逻辑：从”酌定情节”到”法定情节”
要理解”积极退赃”的认定，先得明白它在量刑体系里的位置。
第一层：刑法层面的法定从宽依据。刑法第三百八十三条第三款规定：犯贪污罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形（数额较大）的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形（数额巨大、数额特别巨大）的，可以从轻处罚。受贿罪依照第三百八十六条按贪污罪处罚，同样适用该款。
注意，这里立法者用了一个”组合拳”式表述：如实供述、真诚悔罪、积极退赃、避免减少损害结果，四个条件并列，缺一不可。也就是说，单有退赃行为，不等于自动落入该款的从宽评价，还要看供述是否如实、悔罪是否真诚。但在司法实践中，退赃往往是这四个条件中最容易被客观固定下来的一个——供述是否”如实”、悔罪是否”真诚”，多少带有主观评价色彩，而退赃的数额、时间、方式都是看得见的事实。
第二层：量刑规范层面的比例调节。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质、退赃退赔行为对损害结果所能弥补的程度、退赃退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下；其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。各地法院在此基础上往往还有更细化的幅度规定。
第三层：政策层面的宽严相济。2026年《解释（二）》出台时，官方明确其完善”积极退赃认定规则，鼓励犯罪分子积极退赃，避免、减少损害结果的发生”；同时完善违法所得追缴规则，”决不让犯罪分子从中获利”。一宽一严，方向非常清楚：主动退的从宽，消极对抗的严追。这两句话放在一起，就是退赃制度的完整逻辑——给主动者出路，不给侥幸者空间。
三、《解释（二）》划定的三类”积极退赃”
《解释（二）》明确了可以认定为”积极退赃”的三类情形：
（一）全部退赃。这是最直观、也最无争议的情形。行为人将违法所得全部退还，说明其认罪悔罪彻底、对损害结果的弥补完整，主观恶性明显降低，社会危害性也相应减小。实践中需要注意的是”全部”的判断标准——是对照起诉认定的犯罪数额全部退清，还是对照侦查机关查封、扣押、冻结的数额退清，两者可能不一致。辩护时应当以案件最终认定的数额为准，尽早、足额退清。
（二）积极配合办案机关追缴赃款赃物，且大部分赃款赃物已被查封、扣押、冻结。这一情形解决的是”钱已经没了、退不出现金怎么办”的问题。如果行为人将赃款挥霍、投资、转移，确实无力全额退赃，但只要积极配合办案机关，如实交代赃款赃物去向，配合完成查封、扣押、冻结，使大部分赃款赃物得以控制，同样可以认定为积极退赃。这里的核心在”配合”二字：是被动等待办案机关查扣，还是主动交代去向、协助固定证据，性质完全不同。
（三）共同犯罪的犯罪分子对实际分取的赃款赃物已经全部退缴，并自愿继续退缴赃款赃物。这一情形专门针对共同犯罪。职务犯罪中共同犯罪并不少见，有的案件数名被告人分别分取了数额不等的赃款。过去实践中，共同犯罪人对”只退自己分到的那部分”是否算积极退赃，争议较大——办案机关往往要求退缴全部赃款，否则不认定从宽。现在规则明确了：对本人实际分取的部分全部退缴，并自愿继续退缴的，就可以认定为积极退赃。这既尊重了共同犯罪的责任划分，也避免了”一人不退、全体受牵连”的困境。
三类情形之间是并列关系，符合其一即可认定，不需要同时满足。
四、亲友代退：从”有所区别”到”视同本人”
“亲友代退算不算？”这个问题，这次《解释（二）》给出了明确答案：亲友代退符合条件的，视同本人退赃。
这是对2009年两高《意见》相关精神的延续和升级。2009年《意见》第四条规定：”犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。”也就是说，主动退赃（包括亲友代退）在量刑评价上要优于被动追缴，但当时的规定只解决了”区别对待”的问题，没有直接回答”亲友代退算不算本人退赃”。
《解释（二）》往前走了一步，明确符合条件的亲友代退”视同本人退赃”，具有两层含义：
其一，资金来源不影响退赃认定。实务中，大量职务犯罪嫌疑人在押，退赃款几乎都是由家属筹措的，有的是夫妻共同财产，有的是向亲属借贷，甚至部分是借款。只要款项确实用于退缴违法所得，且行为人对退赃行为知情、认可，就不应因为钱不是嫌疑人本人挣的而否定退赃的效力。
其二，“视同”不等于无条件的等同。关键在”符合条件”三个字。结合司法实践，通常需要把握以下几点：
- 本人知情认可。退赃是被告人主观悔罪态度的外化，如果亲友瞒着被告人擅自退赃，被告人本人并不知情，退赃所反映的悔罪态度就无从谈起。实践中常见的情形是被告人委托家属退赃，或家属退赃后被告人明确表示认可，均无问题。
- 代退财产确属可用于退缴的合法财产。如果亲友代退的款项本身来源不明，甚至涉嫌用赃款赃物”洗白”式退赃，不仅不能认定从宽，反而可能引发新的问题。
- 退赃后不得反悔或要求返还。已退缴的赃款赃物依法应追缴，被告人及其亲友不能以”不是本人退的”为由要求返还，否则会直接影响退赃认定的稳定性。
从辩护实务看，亲友代退”视同本人退赃”这一规则的落地，最直接的价值在于：它给了家属一个明确的行动指引——在侦查阶段、审查起诉阶段尽早代退，配合律师做好证据固定（退赃凭证、委托记录、被告人的确认笔录等），就能把退赃的时间点尽可能前移，为后续量刑协商争取最大空间。
五、积极退赃的实体效果：到底能换来多少从宽
认定”积极退赃”之后，从宽效果怎么落地？要分几个层次看：
（一）法定幅度内的差异。按照刑法第三百八十三条第三款，数额较大档（三万元以上不满二十万元，或有其他较重情节）的贪污受贿，在提起公诉前如实供述、真诚悔罪、积极退赃、避免减少损害结果的，可以从轻、减轻甚至免除处罚；数额巨大、数额特别巨大档的，只能从轻处罚。这里的差距是实质性的——”减轻”意味着在法定刑以下判处，”免除”意味着定罪免刑，而”从轻”只是在法定刑幅度内从轻。因此，涉案数额处于”数额较大”档边缘的案件，退赃的时机和效果往往直接决定刑档走向，这也是此类案件辩护中退赃策略必须前置的原因。
（二）量刑规范化的比例调节。在基准刑层面，退赃退赔可以减少基准刑的30%以下。这里的30%是上限而非必然，具体幅度要结合退赃比例、主动程度、损害弥补程度综合确定。全退与部分退、主动退与被迫退、案发即退与临判前才退，在比例选择上会有明显差异。此外，退赃作为悔罪表现，与认罪认罚从宽制度叠加适用时，往往能形成更有利的量刑协商基础。
（三）贪污与受贿的差异。这一点在2009年《意见》中就有明确区分：贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚；受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。原因在于两种犯罪侵犯的客体侧重不同——贪污主要侵犯公共财产关系，退赃对损害结果有直接弥补作用；受贿主要侵犯职务廉洁性，退赃的补救作用相对有限。理解这一差异，有助于对案件结果作出合理预期：同样是全额退赃，贪污案件的从宽空间通常大于受贿案件，这不是司法不公，而是法理使然。
六、实务中的几个高频争议
争议一：退赃与追赃、退赔的区别。“退赃”是行为人主动退出违法所得，”追缴”是办案机关依职权追缴，”退赔”是针对被害人合法财产损失的赔偿。三者的量刑意义不同：主动退赃体现悔罪态度，从宽幅度最大；配合追缴次之；由办案机关依职权追缴的，一般不再作为从宽情节单独评价。辩护时要准确区分款项的性质，避免将”被追缴”表述为”主动退赃”而失去从宽空间。
争议二：案发前退还是案发后退。案发前主动退还财物的，往往涉及是否构罪的问题——收受财物后及时退还、上交，不构成受贿故意的，可能不入罪；已经构成犯罪的，案发前退赃的主观恶性也明显低于案发后退赃。而刑法第三百八十三条第三款明确要求”提起公诉前”，这意味着审查起诉阶段是退赃从宽效果的最后关键节点，进入审判阶段后退赃，从宽幅度将明显受限。
争议三：部分退赃能否认定积极退赃。从《解释（二）》的文义看，三类情形中”全部退赃”和”共同犯罪退缴分取部分”都指向足额退缴，”配合追缴且大部分已查扣冻”则允许例外。但实践中，被告人确因客观原因只能部分退赃的，虽然可能难以认定”积极退赃”，退赃行为本身仍应作为酌定从宽情节在量刑时予以考虑，只是幅度不同。辩护时应充分说明不能全额退赃的客观原因，尽力争取酌情从宽。
争议四：退赃与认罪认罚从宽的衔接。积极退赃是认罪认罚从宽制度中”赔偿损失、退赃退赔”的重要表现，也是检察机关在认罪认罚协商中评估从宽幅度的关键因素。在职务犯罪案件中，退赃往往与认罪认罚具结书的签署同步推进，辩护人应尽早促成退赃，为量刑协商创造有利条件。
七、对辩护实务的几点启示
结合办案经验，关于退赃，给当事人和家属几点实在的建议：
第一，时机比金额更重要。退赃越早，评价越高。家属在侦查阶段即可在律师指导下启动代退程序，无需等待案件移送起诉。把退赃时间点从审查起诉前移至侦查阶段，往往能带来截然不同的从宽结果。
第二，程序要留痕。退赃应当通过办案机关办理，保留缴款凭证、扣押清单等书面材料，并由被告人在笔录中确认知情与认可。亲友代退时，最好由律师出具书面说明或在会见笔录中固定被告人委托退赃的意思表示，确保”视同本人退赃”能够落地。
第三，全退优先，尽力而为。能够全额退赃的，坚决全额退；确实无力全退的，积极筹措、部分退缴，同时配合交代赃款去向、协助追缴，争取落入”配合追缴且大部分已查扣冻”的情形。
第四，退赃策略要与认罪认罚、自首立功等情节统筹安排。退赃不是孤立动作，它与认罪认罚具结、自首立功认定相互影响，应当由辩护律师通盘设计，避免出现”退了钱、认了罪，却没有拿到最优从宽结果”的遗憾。
结语
从2009年两高《意见》的”有所区别”，到2026年《解释（二）》的”视同本人退赃”，积极退赃的认定规则走过了一条从原则到具体、从模糊到清晰的路径。对辩护人而言，新规最大的意义在于：退赃不再是一个”凭感觉”的酌定情节，而是有明确认定标准、可以主动争取的从宽路径。对当事人和家属而言，早退、全退、规范地退，就是对自己最负责任的选择。
法律给主动悔改者留了门，关键是——得走对路、踩对点。
主要依据
- 《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款、第六十四条
- 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2026〕6号）
- 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）
- 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（2009年）
- 《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》关于退赃、退赔情节的规定
