受贿罪“利用职务上的便利”的认定构造与辩护空间
——王俣良律师解析《贪污贿赂解释（二）》第十三条、第十四条的职务要件新规则

王俣良律师 · 南京尚公律师事务所

摘要：刑法第三百八十五条把受贿罪的职务要件表述为“利用职务上的便利”，第三百八十八条的斡旋受贿则表述为“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。用词差异决定了构成要件的差异：前者不要求为请托人谋取不正当利益，后者要求。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2026〕6号）第十三条降低了斡旋受贿的证明难度，第十四条则明确把“通过职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员为请托人谋取利益”纳入“利用职务上的便利”，并确立“不限于主管关系，也不限于直接上下级关系”的扩张口径。本文梳理该条的规范来源与认定层次，讨论扩张之后两条的界分，并落到可操作的辩护争点。关键词：利用职务上的便利；隶属关系与制约关系；斡旋受贿；其他国家工作人员；职务要件

一、问题的提出

受贿罪的职务要件是入罪的第一个门槛。刑法第三百八十五条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，构成受贿罪。第三百八十八条另行规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的，以受贿论处。两条都以职务为起点，但用词不同：前者的关键词是“便利”，后者的关键词是“便利条件”。

这一字之差并非修辞。第三百八十五条不要求所谋取的利益不正当，为请托人谋取正当利益同样可以构成；第三百八十八条则必须以“为请托人谋取不正当利益”为要件。因此，同一起事实被评价为第三百八十五条还是第三百八十八条，直接决定入罪门槛的高低。而在大量案件中，办成事的并不是收钱的人，收钱的人也从不直接经办请托事项——他所凭借的，是另一个人手中的职权。此时，职务要件如何认定，就从一个概念问题变成了定罪的胜负手。

2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，曾对两种表述作过区分。纪要第三部分“关于受贿罪”第（一）项规定：“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”与之对应，纪要把第三百八十八条的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”界定为行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上“没有隶属、制约关系”，但利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，例如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位中没有职务隶属制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间。

这份纪要长期承担着司法解释的功能，但它毕竟只是会议纪要，效力层级不足；更麻烦的是，“制约关系”的边界始终模糊，实务中既出现过把平等民事主体之间的业务往来认定为制约关系的做法，也出现过把明显的上下级管理关系排除在外的意见。

《解释（二）》在这一点上作出了推进。其第十三条就斡旋受贿规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，收受请托人财物，向请托人承诺通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益的，应当依照刑法第三百八十八条的规定，以受贿论处。明知请托人有不正当的具体请托事项而收受财物的，视为承诺为请托人谋取不正当利益。国家工作人员是否向其他国家工作人员转达请托事项，不影响受贿罪的认定。”第十四条则就“利用职务上的便利”规定：“国家工作人员通过职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员为请托人谋取利益，应当认定为‘利用职务上的便利’。职务上的隶属、制约关系，不限于主管关系，也不限于直接上下级关系，应当结合国家工作人员任职单位的性质、职能、所任职务以及法律规定、制度安排、政策影响、实践惯例等具体认定。”

两条合起来，构成本次司法解释对受贿罪职务要件的一次系统整理。本文拟回答三个问题：其一，第十四条把“隶属、制约关系”扩张到什么程度，判断的实质标准是什么；其二，扩张之后，第三百八十五条与第三百八十八条的界分应如何重新划定；其三，这一变化给同类案件的辩护留出了哪些空间。

二、样本案件与既有认定口径

两条新规不是凭空产生的，它们对接的是实务中已经形成的判断。以下三组案例分别对应隶属关系、制约关系与斡旋关系三种形态。

（一）隶属关系：卫健委主任与下属医院院长

四川省纪委监委在执纪执法评析中讨论过一起案件：徐某担任B市卫健委党委书记、主任，其利用职务上有隶属、制约关系的B市D医院院长李某的职务便利，为商人严某谋取利益。评析意见援引前述纪要，认为徐某的行为属于刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，构成普通受贿，应适用第三百八十五条追究刑事责任。这一情形最为典型：卫健委对下属公立医院在人事、业务、财务上具有管理权限，主任与院长之间是明显的纵向领导与被领导关系。

（二）制约关系：银行行长与信托公司董事长

中央纪委国家监委网站2014年2月12日刊载的《李某的行为是受贿还是违规从事有偿中介活动》讨论的是另一种情形。李某系某国有商业银行A省分行行长，张某系A省某房地产开发企业董事长，王某系A省某信托公司董事长，该信托公司为国有参股企业，王某系A省国资委备案管理的干部。2009年6月，张某公司开发的房地产项目面临资金困难，请李某帮忙解决；李某考虑到通过银行贷款较为困难，便找到因业务合作相识的王某，希望王某通过发行信托产品帮助张某融资。王某考虑A省信托公司与A省分行有长期业务往来，公司信贷资金有相当一部分来自A省分行，信托产品发行等方面需要A省分行和李某的支持，遂同意提供帮助。经王某与张某协商，信托公司通过发行信托产品的方式帮助张某解决了资金困难。2010年1月，张某送给李某200万元。

对李某行为的定性，讨论中出现两种意见。一种意见认为，A省信托公司与A省分行互为独立的平等民事主体，并无隶属或上下级关系，李某的职务并不及于A省信托公司，因此不构成“利用职务上的便利为他人谋取利益”，只能从违规从事有偿中介活动的角度追究党纪政纪责任。另一种意见认为可以认定为“利用职务上的便利为他人谋取利益”，构成受贿性质并涉嫌受贿犯罪。刊发机关采纳了第二种意见，理由是：虽然依民事法律两者为平等民事主体，李某对A省信托公司并无职务上的直接管辖或制约关系，但在实际的经济往来中，相互独立的主体之间也可能形成实质意义上的制约关系，例如产业链上游企业与下游企业之间、渠道企业与产品企业之间；特别是部分国有企业因政策等原因处于产业链上游或竞争优势地位，其领导干部对下游企业或相对劣势企业可能形成职务上的制约关系。

同类判断另有一例。河南省沈丘县人民法院在其案例评析中讨论过一起案件：王某系省教育厅高教处处长，通过省内某高校副校长鲜某的职务行为为请托人谋取利益，两人之间并无职务隶属关系，鲜某的职级甚至高于王某。评析意见认为，高教处对省内各高校的教育教学活动具有综合性业务指导职责，因而对作为省内高校副校长的鲜某存在职务上的制约关系，王某的行为属于“利用职务上的便利”受贿。该文的另一层论证同样值得注意：为与上述理解相衔接，第三百八十八条的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，只能理解为行为人利用了与其在职务上只是有一定工作联系、不具有隶属或者制约关系的其他国家工作人员的职务行为。

（三）斡旋关系：税务干部与外地税务人员

检察机关刑事抗诉典型案例中的魏某案，展示了第三百八十八条在实务中的运行方式。C公司因财务账册不清晰，难以通过税务注销程序，遂请托魏某。魏某授意C公司提供虚假审计报告，被税务经办人员发现；魏某又斡旋其他税务人员，使该虚假审计报告违规通过审核。一审判决以无证据证明C公司实际少缴税款为由，认定魏某未谋取不正当利益。检察机关抗诉认为，违反税务注销程序使用虚假审计报告，属于通过违反法律法规规定的程序为C公司谋取利益，属于程序上的不正当，也应当认定为谋取不正当利益；魏某利用职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，收受他人财物，符合斡旋受贿的犯罪构成。2023年12月11日，苏州市中级人民法院作出二审判决，驳回魏某上诉意见，采纳检察机关全部抗诉意见，以魏某犯受贿罪改判有期徒刑八年六个月，并处罚金五十万元，与其所犯利用影响力受贿罪、徇私舞弊不征、少征税款罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金七十万元。

三起案件的共同点是，行为人都没有直接经办请托事项，实际办成事的是另一个人。区别在于行为人与实际办事人之间的职务关联形态不同：纵向隶属、横向制约，以及只有工作联系的影响。第十三条与第十四条要处理的，正是后两种形态的边界。

三、认定构造：三个层次与三项扩张

（一）“利用职务上的便利”的三个层次

结合纪要与第十四条的表述，这一要件可以拆成三个层次。

第一层是本人职权，即本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权。主管指负领导责任管理某一方面的公共事务，负责指对某项公共事务担负责任，承办指经手办理某项公共事务。这是基本内核，实务中争议最小。

第二层是职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职权。隶属是纵向关系，指单位内部国家工作人员之间，或者上下级单位国家工作人员之间的领导与被领导、管理与被管理关系。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的职务为他人谋取利益，同样属于这一层。

第三层是职务上有制约关系的其他国家工作人员的职权。制约通常是横向关系，指行为人虽不直接领导、管理其他国家工作人员，但其职务范围内的权力能够派生出对后者的职务利害影响与相关约束力。

制约关系内部还可以再分两类。一类基于现行的具体职务行为，例如主管某项事务的人在办理具体事项的过程中，要求另一部门的人员办成一件事；另一类基于现有的职务权限，行为人当下没有具体的职务行为，但对方所办事项落在其职务权限范围之内，客观上受其约束。前者的识别相对容易，后者的证明难度更高，也更容易被扩张。

（二）认定制约关系的一个技术要点：区分单位权限与个人权限

单位与单位之间的制约关系，同单位之内国家工作人员之间的制约关系，是两个不同的问题。认定制约关系时，单位权限是认定个人权限的前提；在此基础上，还要根据行为人现有的职务权限作具体判断，而不能仅凭其人所在单位的职能，就推定其个人对他人具有制约力。一个职能强势的机关里，并非每一名干部的职务权限都足以对请托事项形成影响。这一区分对辩护有直接价值，下文还会展开。

（三）第十四条的三项扩张

与2003年纪要相比，第十四条有三处增量。

其一，明确“不限于主管关系”。这解决的是实务中一种常见辩解：只要请托事项不归自己分管，就不算利用职务上的便利。按本条规定，只要存在职务上的隶属或者制约关系，是否属于本人主管领域并不影响认定。

其二，明确“不限于直接上下级关系”。这解决的是跨层级、跨单位的情形：中间隔了一级、或者双方分属不同单位，只要职务上存在隶属、制约，同样可以成立。

其三，给出六项综合认定的素材：任职单位的性质、职能、所任职务，以及法律规定、制度安排、政策影响、实践惯例。这一安排把认定从形式上的“有没有法律明文规定的管理权”，推向实质上的“事实上有没有影响力”。其中“政策影响”“实践惯例”属于事实性、惯例性因素，弹性最大。它们既是本条的实践价值所在，也是它最容易被滥用的地方，因为任何两家有业务往来的单位之间，都可以被描述出某种政策上的或惯例上的相互影响。

四、界分：第三百八十五条与第三百八十八条

（一）两条的规范差异

从这张表可以看出，两条的刑罚后果相同，但入罪门槛不同。第三百八十八条多出一个“不正当利益”的要件，也多出一个“无隶属、制约关系”的限定。这两处，正是界分的着力点。

（二）扩张的限度：不能把“工作联系”读成“制约关系”

第十四条扩张了“利用职务上的便利”，但也给第三百八十八条留下了空间。按纪要的界定，第三百八十八条的适用场域是行为人与被利用的国家工作人员之间“没有隶属、制约关系”，但存在职务影响与一定的工作联系。如果第十四条把“制约关系”解释得足够宽——同一系统、有业务往来、有工作联系皆属之——那么第三百八十八条的适用场域就会被第三百八十五条吞并，所有斡旋型案件都无需再证明“不正当利益”，入罪门槛随之实质降低。这不是立法本意。

因此，第十四条列举的六项认定素材，应当理解为限缩性的判断指引，而不是扩张性的授权。它们的功能是提供判断“制约关系是否真实存在”所需要的材料，而不是授权把任何职务影响都认定为制约关系。条文用的是“应当结合……具体认定”，落脚点在“具体”，即在个案中查明，而不是可以作类型化的笼统推定。

判断的实质标准，仍是行为人的职务权限能否对被利用的国家工作人员的职务行为形成现实的、可被认识的利害影响与约束力，从而在公权力与财物之间形成对价关系。反过来说，如果行为人的职务权限对请托事项的实现并无现实影响，双方的合作基于公平自愿，那么就既不符合第三百八十五条的职务要件，也不符合第三百八十八条的“利用职权或者地位形成的便利条件”。前述沈丘王某案中“高教处对省内高校教学活动具有综合性业务指导职责”的表述，值得留意的地方正在于它指出了具体的权限内容，而不是停留在“教育厅与高校之间有管理关系”的笼统结论上。

（三）第十三条的补强及其边界

第十三条解决的是斡旋受贿的证明难题。实务中常见的辩解是“只承诺没行动”“只收钱没转达”，本条明确：向请托人承诺通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益的，以受贿论处；明知请托人有不正当的具体请托事项而收受财物的，视为承诺为请托人谋取不正当利益；是否向其他国家工作人员转达请托事项，不影响受贿罪的认定。

这一条压缩了“收钱不办事”的规避空间，但它并未取消任何要件。“明知请托人有不正当的具体请托事项”是主观要件，需要有证据支持；“为请托人谋取不正当利益”仍是独立的客观要件，不会因为承诺规则而自动成立。前述魏某案中，一审之所以否定了“不正当利益”，正是因为把它限缩理解为具体的、可量化的经济损失；抗诉之后二审采纳的观点是，通过违反法律法规规定的程序为他人谋取利益，属于程序上的不正当，同样构成不正当利益。这一分歧本身说明，“不正当利益”在具体案件中仍有充分的辩论余地。

五、同类案件的辩护空间

综合第十三条、第十四条的规则构造，此类案件的辩护可以从以下七个方面展开。

其一，制约关系的实质审查。职务要件的举证责任在控方。对以“制约关系”为基础的指控，应当要求控方指明行为人的具体职务权限内容，说明该权限如何对请托事项的实现形成现实约束，而不能接受以“同一系统”“有业务往来”“有工作联系”作概括推定。在跨单位、跨层级的案件中，尤其要区分单位权限与个人权限，反对由单位的强势职能直接推定个人的制约能力。

其二，罪名的要件选择。若案件事实更接近“利用了本人职权或地位形成的便利条件”而非职务上的隶属、制约关系，应当主张适用第三百八十八条，进而否定“不正当利益”要件。这是此类案件中最具实质意义的辩护路径：两条刑罚相同，但一旦落入第三百八十八条，控方就必须额外证明谋取的是不正当利益。

其三，请托事项的具体性与明确性。“为他人谋取利益”以具体请托事项为前提（法释〔2016〕9号第十三条）。对笼统的“以后多关照”“有事帮着说说话”一类往来，应当主张不具备请托事项的具体性，不能作为谋利事项认定。

其四，对价关系的对应与剔除。收受财物须与具体谋利事项形成对应。对于长期感情投资与职务行为交织的案件，应当逐笔梳理时间节点与事项内容，剔除仅有感情基础、不对应任何请托事项的往来。同时注意法释〔2016〕9号第十三条第二款的适用边界：索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上、可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益——这一推定以存在上述特定关系为前提，关系基础不成立的，不能类推适用。

其五，主观明知的审查。对于转请托案件，应当审查行为人对请托事项内容、对方系转请托这两点是否明知。第十三条的推定规则以“明知请托人有不正当的具体请托事项”为前提，若行为人对具体事项内容并不知情，推定即无从启动。

其六，与被利用一方的关系定性。行为人转达请托并收受财物的，在不同事实构造下可能被评价为介绍贿赂罪、与被利用者构成受贿共犯，或者在被利用者不知情时构成利用影响力受贿罪（法释〔2026〕6号第十七条对此有专门规定）。定性不同，责任范围与追缴范围都不同。分案处理时，同一笔财物的责任与追缴不应在多个主体之间重复主张。

其七，数额认定与追缴的衔接。职务要件的争点往往会传导到数额：不能认定为“利用职务上的便利”谋利的部分，相应财物即应排除在受贿数额之外。此外，违法所得追缴的对象选择、禁止重复追缴、家属合法财产的边界等问题，与《解释（二）》第二十三条的规则直接相关，实务中应与职务要件的辩护一并考虑。

六、结语

第十四条的意义，在于把2003年纪要对“利用职务上的便利”的口径上升为司法解释，并明确隶属、制约关系不限于主管、不限于直接上下级。它压缩的，是“我只是托人办、没用自己的权”这一传统辩解的空间；尤其把政策影响与实践惯例写入认定素材之后，跨单位、跨层级的职务关联更容易被纳入视野。

但它同时保留了界分。只有职务上的隶属、制约关系才落入第三百八十五条；仅有职务影响与工作联系的，仍属第三百八十八条，后者依然以“为请托人谋取不正当利益”为要件。实务中的关键，是把“关系”的认定落回“权限”：行为人的职务权限对被利用者的职务行为是否具有现实的约束力。这一点上，控方负有举证责任，制度安排也为辩护留出了入口——证明“关系”成立，与证明“权限”存在，并不是一回事。

主要依据

1. 《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百八十八条之一、第三百九十二条
2. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2026〕6号），2026年4月10日发布，2026年5月1日起施行：第十三条、第十四条、第十五条、第十七条
3. 最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年11月13日印发）第三部分“关于受贿罪”第（一）项
4. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十三条、第十五条
5. 中央纪委国家监委网站：《李某的行为是受贿还是违规从事有偿中介活动》，2014年2月12日
6. 中央纪委国家监委网站：《国家工作人员“牵线搭桥”如何定性》，2024年1月31日
7. 河南省沈丘县人民法院：《利用上级职权受贿如何定性》
8. 安徽省纪委监委：《“利用职务上便利”中的“隶属关系、制约关系”解析》
9. 四川省纪委监委：《对违纪又违法行为如何坚持纪法双施》，2025年10月20日
10. 检察机关刑事抗诉典型案例：魏某受贿、利用影响力受贿、徇私舞弊不征、少征税款抗诉案（江苏省苏州市中级人民法院2023年12月11日二审判决）

本文为法律实务探讨，不构成对具体案件的法律意见。个案情况差异较大，如需咨询，请联系王俣良律师。