用公共财物行贿的数罪并罚——王俣良律师解析《贪污贿赂解释（二）》第二十条
——以“不以个人占有为目的”的界限为中心
王俣良律师 · 南京尚公律师事务所
摘要
国家工作人员用公共财物向他人行贿，长期被视为“为公”之举，罪数上多按牵连犯从一重处断。《贪污贿赂解释（二）》第二十条明确，此类情形同时构成行贿罪与渎职犯罪的，应当数罪并罚。本文梳理规范沿革与实务分歧，拆解主体、目的、行为、竞合四个要件，重点讨论“不以个人占有为目的”与贪污罪的界限、渎职犯罪的射程与损失计算，最后落到可操作的辩护争点。
关键词
用公共财物行贿；数罪并罚；滥用职权罪；不以个人占有为目的；职务犯罪辩护
一、问题的提出
刑法第三百八十九条把“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”规定为行贿罪，第三百九十七条把滥用职权致使公共财产遭受重大损失规定为渎职犯罪。前者指向职务行为的廉洁性，后者指向公共财产的管理秩序。国家工作人员用公共财物向他人行贿，一次行为同时踩到两条线，罪数如何处断，长期没有统一答案。
旧实务的主流思路是牵连犯：处置公共财物是手段，行贿是目的，从一重处断。重庆市第五中级人民法院在（2012）渝五中法刑终字第227号案中即持此见，行为人“为单位利益”挪用公款向他人行贿，被认定挪用公款为手段、行贿为目的，属牵连犯，仅以挪用公款罪处罚，行贿行为未获独立评价。
起草机关对此并不满意。《解释（二）》理解与适用的说明指出，一些国家工作人员为攀附上级，滥用监督管理公共财物的职权，通过虚增交易环节等方式进行利益输送，只按滥用职权罪论处无法全面评价其危害性；该行为侵犯两个法益，同时符合渎职犯罪与行贿罪的构成要件，具备并罚基础。第二十条由此落地。
由此产生两个真问题。其一，“不以个人占有为目的”与贪污罪的非法占有目的如何划分，套取公款后全额行贿的，究竟评价为贪污还是渎职。其二，“渎职犯罪”射程多宽，损失如何计算，与行贿罪的数额门槛如何衔接。
二、规范沿革与裁判样本
（一）旧规范的三处空白
法释〔2012〕22号第六条规定，行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。该条处理的是“行贿人另犯他罪”，与“行贿财物本身来源于公共财产”并非同一问题。法释〔2012〕18号第三条规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受他人贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，数罪并罚；该条处理的是收受的一端，对支出的一端未作回答。2016年《贪污贿赂解释》通篇未涉此节。三处规范叠加，此问题便留在了学理与惯例层面。
（二）三则样本
罗宏忠案是先行实践的典型。被告人原任湖南省沅陵县委常委、宣传部长。2009年下半年至2012年1月，时任县委书记黄泽春安排其准备黄金1000克和2万美元用于出国和跑项目，罗宏忠利用担任县长助理、副县长的职务便利，采取虚构工程合同、虚列开支等手段套取财政资金，购买价值34.25万元的黄金1000克、兑换2万美元交付。2019年2月26日，湖南省洪江市人民法院认定其受贿89.9万元、行贿11万元，套取财政资金兑换美元及购买黄金、实际占用47.87万元构成滥用职权罪，三罪并罚，执行有期徒刑四年，并处罚金十万元。
本案的意义在定性结构。虚构合同、虚列开支套取财政资金，手段上已接近贪污；但因财物全额交付上级、本人未取得财产增量，法院未认定贪污，而是把套取行为评价为滥用职权，与行贿罪并列。这正是第二十条的思路。
邹平案提供了量刑参照。被告人原任四川省南充市副市长。2009年11月、2010年9月至2011年5月，其为评选全省优秀县委书记及后续职务推荐，两次组织公款贿选，向二百三十人送钱共计151.01万元，资金从财政结余中以专项资金名义留出，再以公务支出冲抵，致公共财政分别损失13.7万元、145.6万元。2015年7月，巴中市中级人民法院认定其犯受贿罪、行贿罪、挪用公款罪、滥用职权罪，数罪并罚，执行无期徒刑。
本案所谋取的是个人职务晋升，公共财物却未进入个人腰包，裁判仍按行贿与渎职分列并罚，未按贪污处理。可见“不以个人占有为目的”指向的是公共财物的处置目的，而非行贿所得利益的归属。前述渝五中案代表相反立场。三案并列，分歧不在事实，而在罪数观念。
三、构成要件的四层结构
（一）主体：国家工作人员，而非国家机关工作人员
第二十条的主体是“国家工作人员”，依刑法第九十三条划定，含国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，范围宽于第三百九十七条的“国家机关工作人员”。主体的分层决定渎职罪名的选择：国家机关工作人员适用第三百九十七条，国有公司、企业人员适用第一百六十八条，事业单位人员适用同条第二款。法释〔2012〕18号第二条另设衔接：触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的依该规定定罪；不符合该章条文而构成第三百九十七条之罪的，仍以滥用职权罪论处。
（二）目的：消极的排除要件
“不以个人占有为目的”是前置限定，功能在于把“先侵吞、后行贿”排除出去。起草机关的说明亦明确，该要件主要是排除将公共财物非法占有后再行贿的情形，该情形按贪污罪与行贿罪并罚并无争议。需注意，这一要件修饰的是行为人对公共财物的主观态度，而非行贿所谋利益的归属。为单位争取项目、为地方争取政策，或者如邹平案那样为个人职务晋升，只要公共财物本身未被其占有，均在条文射程之内。实务中把“为公”与“为私”当作适用与否的分水岭，是对条文的误读。
（三）行为：职务便利与公共财物的双重限定
“利用职务上的便利”指行为人对经手、管理的公共财物有支配权限。该要件把两类情形挡在门外：与职务无关地使用自有财物行贿，只构成行贿罪；使用公共财物但系他人独立决定、行为人仅经手传递的，缺乏支配。“公共财物”依刑法第九十一条确定，包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、公益捐助或专项基金，以及在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。实务中常见的是财政资金、专项资金与国有公司资金。“向他人行贿”要求财物实际交付并指向不正当利益，仅有支出决策而未交付的，尚不具备并罚基础。
（四）竞合：两个罪名各自独立成立
“同时构成”是并罚的前提，含义是两罪各自齐备全部要件。行贿罪须有为谋取不正当利益的目的与交付财物的行为；渎职犯罪须有滥用职权或玩忽职守的行为、致使公共财产遭受重大损失的后果及二者之间的因果关系。任一罪名不成立的，均不得并罚。
这一表述也回答了条文性质。刑法总则并无牵连犯的一般规定，从一重处断属学理与惯例，第二十条并未创设新罚则，而是对既有法理的统一，性质接近注意规定而非拟制。这一定性在溯及力上会产生实际后果，容后详述。
四、“不以个人占有为目的”的界限
（一）三种情形
其一，先侵吞、后行贿。行为人以非法占有为目的套取公共财物，取得支配后再用于行贿，此时公共财物已转为个人财产，行贿系对个人财产的处分，应认定贪污罪与行贿罪并罚。张万福案即属此类：被告人原任甘肃省庆阳市委原常委、华池县委书记，套取公款贪污423万元，另向庆阳市委原书记行贿630.2万元，法院以贪污、行贿、国有事业单位人员滥用职权等罪并罚，执行有期徒刑二十二年。
其二，不具占有目的、公款直接转化为贿赂物。罗宏忠案、邹平案均属此类，评价为行贿与渎职并罚。
其三，截留一部分。套取款项中一部分交付他人、一部分留存，留存部分单独构成贪污，与行贿罪、渎职罪并罚。此时行贿数额与贪污数额须分别核算，不得就同一笔款项重复计入。
（二）判断资料
目的属主观要素，只能通过客观事实推定。可用资料有四类：是否虚列支出、做平账目；财物是否形成个人可支配的财产增量，即有无留存或转入本人、近亲属账户；有无归还意思与归还能力；行贿所换取的利益归于单位、上级还是本人。
账目处理方式的证明力有限。虚列支出、做平账目既是贪污的常见手段，也是滥用职权的常见手段，单凭账面已平不能推出占有目的；罗宏忠案套取款项同样以虚假合同冲销，法院仍认定滥用职权，理由正是款项去向单一、本人无所得。
（三）本文立场
应以公共财物的最终去向为主、个人是否取得财产增量为辅。公款全额转化为贿赂物、行为人未留存的，不宜认定贪污。
理由是评价的完整性。若同一笔公款既作为贪污罪的对象，又作为行贿罪的财物，对该款的处置便被切割成两个相互矛盾的评价：一方面认定其已非法占为己有，另一方面又认定其系以职务便利支配公共财物用于行贿。前一定性以“个人所有”为前提，后一定性以“仍属公共”为前提，不能并存。
这一立场在实务中并非没有风险。账目已平、款项无从归还时，公诉机关常以贪污罪起诉，两罪量刑差异巨大。辩护时应把“去向单一、全额交付、无留存”作为核心事实固定，并以交付凭证、收款人供述、银行流水形成闭环。
五、渎职犯罪的射程与损失认定
（一）不限于刑法分则第九章
起草机关的说明明确，第二十条中的渎职犯罪不限于刑法分则第九章，还包括第三章规定的渎职犯罪。这一表述把第一百六十八条国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、失职罪，以及第一百六十九条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪纳入射程。射程宽窄直接影响定罪：国有公司人员用公司资金行贿，若只按第九章理解，因主体不符而无罪；按起草机关口径，则应适用第一百六十八条。辩护时须先核对主体身份与所属章节。
（二）门槛错位
渎职罪的损失门槛由法释〔2012〕18号第一条确定：经济损失三十万元以上，属“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”；一百五十万元以上，属“情节特别严重”。行贿罪的门槛由2016年《贪污贿赂解释》第七条确定：三万元以上即应追诉；一万元以上不满三万元并具备六种情形之一（向三人以上行贿、将违法所得用于行贿、通过行贿谋取职务提拔调整等）的，亦可追诉。
两条门槛之间存在明显错位。行贿数额在三万元至三十万元区间的，行贿罪成立而渎职罪不成立，依“同时构成”的文义，只能以行贿罪一罪处罚。这一区间是此类案件最实用的出罪口。
情节升档的错位同样明显。行贿罪“情节严重”起点为一百万元、特别严重为五百万元；渎职罪特别严重的起点为一百五十万元。同一笔公款在渎职罪一侧已属特别严重，在行贿罪一侧尚在基本档，并罚时须分别确定宣告刑。
（三）损失的净额计算
渎职罪的损失指公共财产的直接经济损失。用公共财物行贿，支出的款项本身即为损失，一般无争议。争点在净额：行贿所换取的可量化单位收益应否扣除。
本文认为应当扣除。渎职罪保护的是公共财产，损失的实质是整体减损。若行贿为单位换回可量化的资金、资产或确定减免，整体财产并未等额减少，机械按支出额认定与法益保护目的不符。主张时应以项目结算、资金拨付凭证、资产评估为基础，避免停留于“总体上有利”的空泛表述。已追回、已挽回的部分同样应当扣除。
六、同类案件辩护空间
其一，罪名选择的刑期比较。贪污三百万元以上对应十年以上、无期徒刑；行贿一百万元以上不满五百万元对应三年以上十年以下。多数情形下争“不构成贪污”更有利；但行贿达五百万元以上，或使国家利益遭受特别重大损失的，法定刑升至十年以上，结论可能反转。
其二，打掉渎职罪名。损失未达三十万元或无法证明因果关系的，渎职罪不成立，仅余行贿罪一罪。
其三，单位犯罪转换。若经单位集体决定、利益归单位，宜按单位行贿罪处理。第二十条仅表述为“行贿罪”，对单位行贿未作规定，存在解释空间；该罪对主管人员最高刑为十年，轻于行贿罪的无期徒刑。
其四，“为谋取不正当利益”要件。为单位争取依法应得的资金、政策、审批，利益本身有合法依据的，不构成行贿罪。
其五，被勒索抗辩。依刑法第三百九十条第三款，因被勒索给予财物、没有获得不正当利益的，不是行贿。上级索要、下级奉命交付的场合应审查此节。
其六，程序合规与因果关系。支出经集体决策、履行审批、列入预算的，“滥用职权”难以成立；程序违规与滥用职权并非同义。损失数额则按前述扣除规则压缩，争取跌落三十万元或一百五十万元档位。
其七，溯及力。对2026年5月1日前的行为可主张从旧兼从轻。第二十条属注意规定，但数罪并罚重于从一重处断，仍属不利变更；行为时存在从一重先例的，应主张参照。
其八，量刑资源。依刑法第三百九十条第二款，行贿人在被追诉前主动交待的可从轻或减轻，犯罪较轻、对侦破重大案件起关键作用或有重大立功的可减免。此类被告人多为受贿案的行贿方，交待时点常早于立案。
其九，财产刑与追缴。渎职罪无罚金刑，罚金仅存于行贿罪一侧且为必并科；公共财物已追缴、损失已弥补的，应在数额与执行方式上争取从宽。
七、结语
第二十条只有一句话，却改变了此类案件的基本结构：用公共财物行贿不再因“为公”而获得罪数上的优待，行贿行为与渎职行为各自接受评价。条文真正的难点不在并罚本身，而在两个边界：一端是“不以个人占有为目的”与贪污罪的划分，另一端是渎职犯罪的射程与损失计算。前者决定罪名，后者决定门槛，二者共同决定刑期。
主要依据
- 《中华人民共和国刑法》第六十九条、第九十一条、第九十三条、第一百六十八条、第三百八十九条、第三百九十条、第三百九十七条。
- 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2026〕6号）第十五条、第十六条、第十九条、第二十条、第二十四条。
- 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第七条、第八条、第九条。
- 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号）第六条。
- 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号）第一条、第二条、第三条。
- 《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》的理解与适用，最高人民法院、最高人民检察院相关业务庭编撰。
- 罗宏忠案，湖南省洪江市人民法院2019年2月26日一审判决。
- 邹平案，四川省巴中市中级人民法院2015年7月一审判决。
- 张万福案，甘肃省酒泉市中级人民法院2020年12月28日一审判决。
- （2012）渝五中法刑终字第227号刑事判决书。
免责声明
本文基于公开裁判文书、司法解释与起草机关的官方解读写成，仅供法律实务参考，不构成对具体案件的法律意见。个案的处理取决于在案证据与具体情节，如有需要，应另行委托辩护人阅卷后判断。
