挪用公款罪的“以个人名义”认定与“不退还”判断——王俣良律师解析《贪污贿赂解释（二）》第九条、第十条
——以逃避单位监管出借公款与办案机关依职权追回为中心

王俣良律师 · 南京尚公律师事务所

摘要

《解释（二）》第九条将“虚构付款事由”“应收账款不按规定入账等逃避单位监管的方式”出借公款，认定为“以个人名义将公款供其他单位使用”，免除控方对“谋取个人利益”的证明。第十条将“数额巨大不退还”的认定时点由一审宣判前提前至提起公诉前，并规定办案机关依职权追回的可以不认定。前者重构入罪端，后者压缩升档端。

关键词

挪用公款罪；以个人名义；逃避单位监管；数额巨大不退还；贪污贿赂解释（二）

一、问题的提出

2002年4月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》列举“归个人使用”三种情形：供本人、亲友或者其他自然人使用；以个人名义供其他单位使用；个人决定以单位名义供其他单位使用，谋取个人利益。前两项与第三项的差别在构成要件——落第一项、第二项无需证明行为人获利，落第三项必须证明“谋取个人利益”。

这一差别决定举证分配。大量案件的客观形态是单位负责人个人拍板、账面上做成单位之间的付款，形式上确有资金往来，实质上单位对公款的真实用途与风险并不知情。此类行为落第二项还是第三项，直接决定控方是否须就个人获利另行举证，而个人获利往往最难查证。

需讨论者有二：其一，“逃避单位监管”是独立认定要素还是推定基础，能否涵盖以真实合同掩盖融资目的的情形；其二，时点提前与追回主体扩张，究竟收紧退赔空间，还是反向提供抗辩路径。

二、规范脉络与条文性质

（一）实质化的由来

公款从单位账户划出，经若干主体到达实际使用人，中间环节可能签有合同、留有审批痕迹、由单位对单位转账。只看形式，几乎无法认定“以个人名义”。

2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四部分第（二）项作了实质化处理：认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握；行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。同部分第（一）项划出相反方向：经单位领导集体研究决定，或者单位负责人为了单位的利益决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。

（二）第九条是认定规则

第九条的表述是“应当认定为”立法解释第二项规定的“以个人名义”，而非“以……论”。这表明其性质是对既有解释条文的适用规则，不是法律拟制，也未扩张处罚范围。其功能是使案件落入第二项从而免除个人利益证明；若控方已证明个人利益，援引第九条无额外意义；若案件既不构成第二项也不构成第三项，第九条不能单独作为入罪依据。

与纪要相比，第九条把开放式的三种表现形式收窄为以“逃避单位监管”为核心的一类。“虚构付款事由”“应收账款不按规定入账”是例示，“等”字表明不封闭，但所有情形均须具备“逃避单位监管”这一共同属性。该限定词是辩方主要着力点。

（三）第十条的两处改动

1998年4月6日《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：挪用公款数额巨大不退还，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还。二十余年间，该条是第三档适用的唯一依据。第十条改动有二：时点由“一审宣判前”改为“提起公诉前”；新增办案机关依职权追回可以不认定，同时要求量刑时考虑其与被告人自己退还情形的区别。

三、基本案情与裁判要旨

（一）许某案：虚构付款事由与第三方过账

许某原任新疆某镇党委书记。2011年12月，某房地产公司负责人因资金周转困难找许某商量借款，口头约定借期三个月、月息二分。同月16日，许某以预购该镇2012年安居富民工程项目钢材为由，个人决定由镇政府与哈密某物资公司签订购销合同，将镇政府1500万元转入物资公司账户；同月21日，物资公司按许某安排将其中1000万元借给该房地产公司。2012年3月、7月，物资公司分两次将900万元、100万元退还镇政府。

该1000万元产生利息60万元。2012年5月，按许某安排，物资公司法定代表人将60万元取现后交给镇财政所原所长，镇政府账户无该笔利息进账记录。

巴里坤哈萨克自治县人民法院（2022）新2222刑初19号判决：受贿罪六年、并处罚金五十万元，挪用公款罪六年，并罚执行十一年六个月；哈密市中级人民法院（2022）新22刑终20号裁定维持。入库编号2023-03-1-403-004。

二审理由分三层。整体性：支付“钢材预付款”与物资公司出借前后相继、紧密联系，均系许某安排，割裂主张“仅为提供借款信息”不能成立。营利性：即便借款用于支付农民工工资，也属工程项目的成本支出。名义归属：镇政府无权将公共财产借给私营企业，公款并未以镇政府名义外借，而是转至物资公司后按许某个人意愿出借，故应认定为“以个人名义”，而非“个人决定以单位名义”；是否实际谋取个人利益，不影响犯罪构成。

（二）张某案：以商业合作之名垫资

张某原任某国有企业集团党委副书记、董事、总裁。2014年下半年，张某利用职务便利，指令集团下属某贸易公司总经理以商业合作形式，为同乡史某博承接的木制品家具业务提供资金支持，以规避集团禁止出借资金的规定。操作方式为：家具公司以贸易公司名义与装潢公司签约；贸易公司与家具公司签分包合同，金额为前者的约95%，差额约5%为贸易公司“利润”；贸易公司另按分包金额30%垫付资金，单笔不超800万元、期限三个月。2014年12月至2017年3月，20单业务累计39次垫资1266.9万余元，案发后全部归还。张某被留置后主动交代办案机关尚未掌握的本人挪用公款罪行。

镇江市中级人民法院（2021）苏11刑初10号判决挪用公款罪三年、并罚执行十三年；江苏省高级人民法院（2021）苏刑终287号改判挪用公款罪二年，并罚执行十二年。入库编号2025-03-1-403-002。裁判要旨确立：应结合国有企业有无参与合作的需求、是否实际履行合同、是否实际承担商业风险及获取收益作实质判断。本案贸易公司无资质与人员，不参与履约，不担回款风险，5%差额仅覆盖资金成本，故认定挪用。

（三）钱小峰案与董龙庆案：不退还的两个方向

钱小峰原任常州市钟楼区五星街道党工委书记。2010年至2011年，其未经集体研究，三次个人决定以单位名义挪用街道财政分局、投资发展有限公司公款共6000万元供企业资金转贷，并谋取个人利益。审查调查期间，其本人及家属退出未退还的挪用资金3636.395045万元。常州市中级人民法院因损失已挽回不认定“数额巨大不退还”，档次为五年以上，结合自首、认罪认罚判处四年；受贿243.1989万元判四年、罚金四十万元；并罚六年。

董龙庆原任常州市金坛区直溪镇党委书记，累计挪用8926万余元，其中4826万余元未归还，被认定“数额巨大不退还”，公诉建议判处十二年至十三年。该案另确立一项数额规则：其将300万元借给企业时先扣利息6.21万元、实际转出293.79万元，办案机关认为该6.21万元未脱离国家管理范围、未造成损失，故按293.79万元认定。

两案对照，第三档与第二档的落差在八年以上。

四、第九条的认定构造

（一）两个层次不可颠倒

须先判断是否“个人决定”，即公款使用体现个人意志而非单位意志；再判断是否“以个人名义”，即是否通过逃避单位监管的方式完成资金流出。次序不可颠倒，因为“逃避监管”以单位本可监管为前提；若单位知情并同意，则无监管可逃避，问题回到纪要第四部分第（一）项的出罪线。

（二）“逃避单位监管”是核心限定

虚构付款事由，指无真实交易基础，以预付款、货款、工程款、咨询服务费等名义出账。许某案的“钢材预购合同”是典型：镇政府并无真实采购需求，合同只是资金出库的借口。判断要点不在文本，而在合同项下有无真实的交付、验收、结算。

应收账款不按规定入账，指截留应入账收入、体外循环、以个人或关联账户过渡，其与贪污罪的客观行为重合，界分在有无归还行为。“等”字涵盖的其他方式，常见第三方过账、多层流转、账外计息。

张某案提出更精细的问题：合同真实、业务真实履行，只是融资目的被商业外观掩盖。该案仍认定挪用，理由是国企无合作需求、不履约、不担险、收益仅覆盖成本。可见实质不在有无造假，而在单位是否知道公款的真实用途与风险；单位仅被当作通道的，单据真实仍属逃避监管。

（三）单位意志与单位利益的分界

第九条未改变纪要第四部分第（一）项的出罪规则。但从两案看，司法机关对“为了单位利益”采严格标准，要求真实业务需求、风险收益匹配、决策程序正当三项同时具备；仅收通道费、不承担违约风险、未经集体决策的，一般不认定为单位利益。反之，若单位有闲置资金、经集体研究、约定市场利率并实际收取、账面如实列示、承担不能还款风险，则更接近出罪。

五、第十条的规范分析

（一）退赔窗口前移

时点提前一个诉讼阶段，审查起诉阶段成为最后窗口；追回主体扩张，则承认追缴可替代被告人退赔。

（二）不退还指客观不能，不指主观不还

1998年解释第五条与第十条均保留“因客观原因”这一限定。客观上不能，指款项已灭失、被使用人挥霍或转移、使用人破产或被查封、第三人拒付等非被告人意志所能改变的事由。主观上不愿归还、有能力归还而拒不归还的，不属于本条所称不退还。

2003年纪要第四部分第（八）项确立转化为贪污的四种情形：携带挪用的公款潜逃；挪用后采取虚假发票平账、销毁账目等手段，使公款难以在单位账目上反映且没有归还行为；截取单位收入不入账并非法占有，使公款难以在单位账目上反映且没有归还行为；有证据证明有能力归还而拒不归还，并隐瞒公款去向。

两套规则不可混用、不可叠加：客观不能退还，仍定挪用公款罪，适用第三档；主观不想归还，转化为贪污罪。常见错误是以“不退还”直接推定非法占有目的，或者反之，以“有还款意愿”否认已经形成的平账事实。正确路径是先审查客观行为——账目能否反映公款去向、有无平账销账、有无归还动作——再判断主观目的。

（三）“可以不认定”是裁量而非义务

条文用“可以”而非“应当”。时间：追回须在提起公诉前，起诉后追回的只能作量刑情节。主体：追回须由办案机关依职权实施；被告人或家属自行退赔同样产生不认定效果，但评价路径不同。量刑：均不认定时，从宽幅度仍应有差。

（四）一处张力与一处留白

既然依职权追回亦可免于升档，被告人可能倾向不主动退赔而等待追缴。条文以“量刑时应当考虑区别”对冲，但幅度未定。留白在“情节严重”：2016年解释第五条、第六条将“不退还”列为两种类型下“情节严重”的情形之一，此处服务于第二档，与第三档分属两个层级。第十条只解决后者，前者是否同样适用新时点，条文未明示；从体系一致性看应当同解，但存在解释空间。

六、数额与界分规则

三种行为类型的数额标准，仍适用2016年解释第五条、第六条：

“不退还”产生三种不同效果，须分别定位：

七、同类案件的辩护空间

其一，定性顺位先于数额之争。先争不构成“以个人名义”，再争不构成“个人决定以单位名义并谋取个人利益”。否定第二项后，控方须另行证明个人利益。

其二，“逃避单位监管”的实质审查是核心战场。逐项审查：合同项下有无真实履约；单位决策层是否知悉真实用途与风险；有无账外环节；收益是否如实入账。任一项指向单位知情，则前提动摇。

其三，单位意志的证据组织。应为集体决策记录、会议纪要、审批单、风控意见、报表列示、利率约定与收取凭证。两案共同点是这些证据全部缺失；若齐备，应直接主张纪要第四部分第（一）项。

其四，资金用途可独立争辩。非法活动型门槛最低，若控方如此主张，应审查资金最终流向的直接证据，不能以使用人涉赌、涉诉反推。

其五，数额剥离有三个切口：预扣利息；已还部分在计算未还数额时扣除；未实际脱离单位控制的部分。

其六，“不退还”应同时审查时点、原因与主体。原因是否属客观不能，须以使用人财务状况、款项查封、执行不能等证据支撑，不能以未退赔的结果本身代替。

其七，是否转化为贪污应作独立审查。重点在平账指向：若平账所针对的款项与所指控的挪用款项并非同一笔，不能据此认定非法占有目的。

其八，主动供述的从宽路径应尽早主张。依据为《解释（二）》第二十一条的同种罪行自首拟制，以及监察法第三十四条第二项、实施条例第二百四十六条第三项所列从宽事由。

其九，退赔时点须前置，罪数亦不可忽略。窗口已提前至提起公诉前，应在调查阶段即完成退赔准备；挪用与受贿并存时，若挪用本身即为谋取个人利益的手段，该部分不宜再作为受贿的独立对价重复计算。

八、结语

第九条与第十条处理同一罪名的两端，方法相反：前者扩张实质判断，把形式上的单位行为还原为个人行为；后者收缩时间窗口，把退赔时点前移。两条适用都不复杂，难的是证据。公款流转的每个中间环节，都是判断单位意志与个人意志的材料。

主要依据

1. 《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二百七十二条
2. 《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》（2002年4月28日）
3. 《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕9号）第五条、第六条
4. 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）第四部分第（一）、（二）、（四）、（八）项
5. 两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第五条、第六条
6. 两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2026〕6号）第八条、第九条、第十条、第二十一条
7. 许某挪用公款案，（2022）新2222刑初19号、（2022）新22刑终20号，人民法院案例库入库编号2023-03-1-403-004
8. 张某挪用公款、受贿、国有公司人员滥用职权案，（2021）苏11刑初10号、（2021）苏刑终287号，入库编号2025-03-1-403-002
9. 钱小峰挪用公款、受贿案，常州市中级人民法院2022年9月13日一审判决；中央纪委国家监委网站2023年1月11日《三堂会审》专栏
10. 董龙庆挪用公款、受贿案，中央纪委国家监委网站《三堂会审：挪用公款并收受贿赂为何择一重罪处罚》

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