巨额财产来源不明罪的差额标准与说明来源的举证结构——王俣良律师解析《贪污贿赂解释（二）》第五条
——以“责令说明来源”的规范性质为中心

王俣良律师 · 南京尚公律师事务所

摘要

《贪污贿赂解释（二）》第五条首次为刑法第三百九十五条第一款设定数额刻度：差额三百万元以上不满一千万元为“差额巨大”，一千万元以上为“差额特别巨大”，并列举两项从重处罚情形。此前本罪只有1999年三十万元的立案标准，量刑档位无统一口径。本文讨论两个问题：三百万元门槛如何改变本罪的适用定位与旧案跨法适用；“责令说明来源”究竟是举证责任倒置，还是行为负担。文章结合魏鹏远案等样本，分析差额计算的三个变量、四种“不能说明”情形及辩护要点。

关键词

巨额财产来源不明罪；差额巨大；说明来源；举证责任；贪污贿赂解释（二）

一、问题的提出

刑法第三百九十五条第一款长期处于有罪状而无刻度的状态。1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第十一条首创本罪，只写“差额巨大”，未附数额。1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，涉嫌本罪数额在三十万元以上的应予立案。此后二十余年，这三十万元被普遍当作定罪与量刑的参照，但它原本只是立案门槛，并非“差额巨大”的认定标准。2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》涉及贪污、受贿、行贿各罪，唯独没有本罪。

标准的缺位直接反映在判决中。魏鹏远案，不能说明来源的财产折合一亿三千一百余万元，判有期徒刑十年，为法定最高刑；任三动案，差额五百四十万余元，判五年；北京市人民检察院公布的案例中，一名国家工作人员差额八百余万元，亦判五年。三案差额相差二十余倍，量刑却挤在五年至十年区间的两端，说明实务对“巨大”与“特别巨大”的分界大致落在数百万元量级，而这一分界从未见于规范文本。

第五条回应了量的问题。本文关心的是两个更实质的问题。

其一，三百万元的门槛不只是数字上调，它改变了本罪的适用定位。本罪本是查证不能时的补充通道，门槛抬高十倍后，更接近极端例外的处置手段。这一变化对在办案件的影响，远大于量刑档位的微调。

其二，第五条只解决“量”，未触及“结构”。“责令说明来源”是举证责任还是行为负担，条文未置一词。这一结构问题恰是辩护的主战场：控方一旦把“差额已查明”当作证明任务的终点，被告人就要在无法举证时承担不利后果。

二、规范沿革与第五条的两款结构

（一）从补充规定到刑法典

1988年《补充规定》第十一条设置本罪，意在贿赂犯罪隐蔽化、查证困难的背景下，为说不清来源的财产提供刑法评价。该条起初只设一档法定刑。1997年刑法保留，文字基本未动。2009年《刑法修正案（七）》增设“差额特别巨大”一档，法定刑升至五年以上十年以下有期徒刑，形成今日的两档结构。至此，本罪在罪状与法定刑上均已完整，所缺的只是数额刻度。

条文表述有两点值得注意。“可以责令”是授权性规定，责令说明来源属办案机关的程序选择，而非自动发生；“以非法所得论”是法律拟制，不是事实认定，差额在法律上被视为非法所得，但在事实层面来源仍然不明。

（二）第五条的两款结构与新旧对照

第五条第一款设定两个档位：差额在三百万元以上不满一千万元的，认定为“差额巨大”；差额在一千万元以上的，认定为“差额特别巨大”。第二款列举两项从重处罚情形：将支出用于非法活动的；曾因瞒报财产依纪依法被处分的。

新旧标准对照如下：

需注意，第五条只规定差额数额，没有规定“明显超过合法收入”的比例要求。“明显超过”与“差额巨大”是并列的两个限定，前者指向财产与收入之间的悬殊程度，后者指向绝对数额。差额三百万元而合法收入亦达数百万元的情形，是否符合“明显超过”，仍需个案判断。这一并处关系，是本罪少见可脱离数额作实质抗辩的入口。

三、差额的计算：三个变量与一个时点

第五条没有规定计算方法，实务仍依2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）第五部分。该纪要给出的公式是：非法所得等于行为人的全部财产与能够认定的所有支出之和，减去能够证实的有真实来源的所得。

（一）三个变量的范围

三个变量的举证归属并不对称：财产与支出由控方查明列举，合法收入由辩方主张。这一不对称是本罪证明结构的核心。

（二）家庭财产的一并计算与一并扣减

纪要要求把国家工作人员个人财产与其共同生活的家庭成员的财产、支出一并计算，同时一并减去他们所有的合法收入，以及确属共同生活家庭成员个人的非法收入。

这一规则常被单向适用：把配偶名下房产、存款并入财产总额，却对配偶的经营所得、长辈赠与不作扣减，或要求被告人就每笔收入提供书证。双向适用是辩护的基本要求。配偶经营、持股、投资所得，只要能够提供纳税记录、工商登记、银行流水、合同等线索，即应计入合法收入。年代久远的收入难有完整凭证，此时应依存疑有利于被告的原则处理。

（三）起算时点与计价口径

纪要指出，为便于计算，对行为人的财产和合法收入，一般可以从其有比较确定的收入和财产时开始计算。这把起算时点交给办案机关裁量，实务多以进入公职或家庭财产开始稳定积累的年份为起点。时点前移，早期财产被纳入计算，而收入凭证多已散失；时点后移，则可能遗漏此前财产。辩护中应主张起算时点与在案凭证覆盖期间相匹配。

实务中另有两类常见错误。一是同一笔资金既计入财产又计入支出，如用存款购房，购房款列为支出、房屋又列为财产。二是按案发时市价计价。依《贪污贿赂解释（二）》第十一条第一款，受贿数额按收受时价值认定；本罪虽无对应条文，差额计算同样应以取得时价值为准。房产、股权、贵金属十余年可涨数倍，基准日选择对数额有决定性影响。

四、“不能说明”的四种情形与举证结构

（一）四种情形

2003年纪要第五部分第（一）项把“不能说明”列为四种：拒不说明财产来源；无法说明财产的具体来源；所说的财产来源经司法机关查证并不属实；所说的来源因线索不具体等原因无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性。

前三种判断相对清晰。第四种最易生争议：它要求办案机关在无法查实的情况下，进一步排除来源合法的可能性与合理性。判断标准为何、由谁承担说明义务，纪要未作交代。

（二）“说明”不是“证明”

刑法条文的用词是“说明”，不是“证明”。“说明”指解释明白，“证明”指用可靠材料断定真实性。立法选择前者并非随意。学理上较为一致的意见认为，“说明”不等于刑事诉讼中的证明，把本条理解为举证责任倒置，会与不得强迫任何人证实自己有罪相冲突。

本文赞同这一区分，并进一步认为，“说明”在规范上是一项提供证据的行为负担，而非说服责任。被告人应当说明财产的具体来源，提供可供查证的线索；线索是否真实、能否查实，由办案机关负责。行为负担与说服责任的差别在后果：前者未尽，只发生不利的事实推定；后者未尽，直接承担败诉结果。本罪法定刑也印证这一区别——差额全数不能说明，最高刑止于十年，与受贿罪相差悬殊。

（三）三种学说的取舍

理论上对本罪结构有三种解释：持有型犯罪说以持有来源不明的巨额财产为可罚根据，“不能说明”仅为程序性条件；不作为说以违反说明义务为可罚根据；举证责任倒置说则要求被告人证明来源合法。前两说各有解释力，第三说与无罪推定、不得自证其罪的冲突最直接。把“说明”定位为行为负担，既能维持控方证明责任，又能解释条文为何设置“责令”这一前置。

（四）程序前置的辩护意义

“可以责令说明来源”意味着责令是一个独立环节。办案机关应明确告知差额的具体构成，给予说明机会，并对说明查证记录在案。实务中常见的是，被告人在调查阶段作过口头说明，但笔录未载明，或仅记“说不清”。此时应申请调取同步录音录像、调阅调查报告，主张说明机会未获保障。

第四种情形中的“排除合理性”，证明责任在控方。控方须就被告人的说明逐项查证并说明不能成立的理由，不能以“线索不具体”一语带过。提出的来源即使无法完全查实，只要存在合理可能性，即不应计入差额。这是本罪少有能把举证压力推回控方的通道，实务中使用不多。

五、与受贿罪、贪污罪的界分及罪数处理

本罪与受贿罪的关系，实务处理顺序是：能查明属于受贿、贪污的按相应罪名认定，剩余不能说明来源的部分才按本罪处理。这体现存疑有利于被告，也避免重复评价。

界分难点在两处。其一，部分事实已有行贿人证言而数额无法确定，应按已查证部分认定受贿，不能将整笔款项推入本罪。其二，受贿数额与差额存在交叉，差额计算须先扣除已认定的受贿数额，否则重复计算。

“以非法所得论”是法律拟制，其效力限于本罪的量刑与追缴，不应外溢。差额部分不得再被认定为其他犯罪的行为对象，也不得作为认定主观明知的独立依据。

与第三百九十五条第二款隐瞒境外存款罪的界分在行为方式：后者以隐瞒不报为行为，标准由第六条定为三百万元，法定最高刑二年。同一笔境外存款既未申报又不能说明来源的，属想象竞合，择一重处断。实务风险是两头都算：既计入第一款的财产总额，又按第二款单独定罪，对同一事实重复评价。

追缴范围亦应限缩。第三百九十五条的追缴对象是差额，不是全部财产。家庭共同财产中属于配偶的合法份额应先析出。差额既为拟制所得，其对应孳息是否一并追缴，条文未明，实务判决常写“及孳息”，此处存在争点。

六、跨法适用：三百万元以下差额的处理

第二十四条规定本解释自2026年5月1日起施行，此前司法解释与本解释不一致的以本解释为准。该条是施行日期与冲突规则，不是完整的溯及力条款，溯及问题仍依2001年两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》办理。

该规定第三条确立的规则是：行为时已有相关司法解释的，依照行为时的解释办理；适用新的解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的解释。

据此可分三条轨道。入罪门槛上，差额三十万元至三百万元的行为，旧实务可以追诉，新标准下不属“差额巨大”，不构成本罪，此变化有利被告，可以溯及。档位上，差额三百万元至一千万元的行为，旧实务常认定“特别巨大”并判五年上下，新标准下降入“差额巨大”，法定刑五年以下，同样可以溯及。追诉期限上，巨大档最高刑五年、期限十年；特别巨大档最高刑十年、期限十五年。档位下调连带缩短追诉期限，而本罪属状态型犯罪，行为持续的认定时点存在争议。

须提醒的是，三百万元以下不构成本罪，不等于无罪。差额如能查明系受贿、贪污所得，仍按相应罪名处理；不能查明但违反党纪政务规定的，依纪依法处理。已生效判决不因溯及规则当然启动再审。

七、辩护空间

其一，差额计算的整体复核。要求控方逐项列明财产、支出、合法收入三栏，核对有无同一笔资金双重计入、有无遗漏家庭成员的合法收入、特定财物是否按取得时价值计价。工作量最大，收益也最直接。

其二，起算时点的争取。对凭证缺失的早期年份，主张不作不利于被告的推定。

其三，说明机会的程序审查。核查是否依法责令、是否告知差额构成、说明是否被记录并查证。程序瑕疵可支撑“不能说明”要件不成立。

其四，第四种情形的反驳。要求控方就“排除来源合法可能性与合理性”举具体事实，对每项来源要求查证结论。

其五，罪名竞合的优先顺序。对已有证据指向受贿、贪污的部分，主张按相应罪名认定，避免整笔推入本罪；同时核对受贿数额与差额有无重复。

其六，从重情节的独立审查。第二款第一项须证明该笔支出用途违法；若非法活动本身已构成犯罪并已评价，再作从重情节存在重复评价之嫌。第二款第二项须有生效处分决定，且行为人属报告义务主体。

其七，追缴范围的界分。追缴限于差额，不及于全部财产；配偶合法份额应先析出；与第二十三条衔接时，避免与受贿部分重复。

其八，追诉期限的争点。主张以财产取得时或说明义务违反时起算，对超过相应期限的部分提出时效抗辩。

其九，自首的空间。在办案机关掌握其巨额财产情况之前主动交代并说明来源的，可主张自首；《解释（二）》第二十一条的“以自首论”是否涵盖本罪，存在解释空间。

八、结语

第五条解决的是刻度，不是结构。三百万元的门槛把本罪从常用的兜底条款推向例外处置，这一转向对在办案件的意义，可能大于数额本身。“责令说明来源”的性质仍是控辩双方真正的分歧所在：它是行为负担，不是举证责任倒置。这一区分若能在个案中守住，本罪的适用就不至于滑向说不清即入罪。

主要依据

1. 《中华人民共和国刑法》第三百九十五条第一款、第二款，第九十三条，第八十七条。
2. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2026〕6号）第五条、第六条、第十一条、第二十一条、第二十三条、第二十四条。
3. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）。
4. 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）第五部分。
5. 《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检发释字〔1999〕2号）第一类第（九）项。
6. 《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（法释〔2001〕5号）第三条。
7. 《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第五十二条。
8. 《中华人民共和国刑法修正案（七）》关于第三百九十五条第一款的修改。
9. 魏鹏远受贿、巨额财产来源不明案，河北省保定市中级人民法院2016年10月17日一审判决。
10. 任三动受贿、巨额财产来源不明案，青海省西宁市中级人民法院2021年5月18日一审判决。

免责声明

本文基于公开规范与案例写成，仅供实务研究与交流，不构成对具体案件的法律意见。个案的处理取决于在案证据与具体情节，如有需要，应另行委托辩护人阅卷后判断。