同种罪行的自首拟制——王俣良律师解析《贪污贿赂解释（二）》第二十一条
——以监察机关已掌握部分事实的被调查人为中心

王俣良律师 · 南京尚公律师事务所

《解释（二）》第二十一条在自首制度上作了一个此前没有的让步：把同种罪行的主动交代也纳入自首评价。但让步附带两个硬条件——已掌握部分不得达到数额较大，供述须及于本人犯罪事实的绝大部分。条文不足六十字，落到案卷上却是成比例的计算与举证分配。

摘要

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十一条规定，监察机关掌握的被调查人贪污贿赂行为尚未达到数额较大，被调查人主动、如实供述监察机关尚未掌握的本人绝大部分犯罪事实的，以自首论。该条处理的不是典型自首，而是已被立案、通常已被留置、客观上无从自动投案者的归案评价。其意义在于突破法发〔2009〕13号关于同种罪行不成立自首的限制，代价是设置“已掌握部分未达三万元”与“供述达八成至九成”双重门槛。本文讨论其规范性质、三层构成、比例计算与辩护争点。

关键词

以自首论；同种罪行；监察机关掌握；绝大部分；贪污贿赂解释（二）

一、问题的提出

监察体制改革之后，职务犯罪案件的追诉起点从检察机关的侦查前移至监察机关的调查，由此在自首认定上留下缺口。刑法第六十七条第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。条文的义务主体是“司法机关”，职务犯罪的调查主体却是监察机关。监察机关是否属该款所称司法机关，谈话、讯问、留置能否等同于强制措施，只能靠解释论填补。

填补的第一份规范是2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号）。该意见第一条确立二分：没有自动投案而在调查谈话或者采取调查措施期间如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不成立自首；交代的是办案机关未掌握且与已掌握罪行属不同种罪行的，或者所掌握线索针对的事实不成立、在此范围外交代同种罪行的，以自首论。

这套规则的效果，是把绝大多数被告人挡在自首之外：监察机关通常因特定线索对特定人立案并留置，交代的往往是同一罪名的其他笔事实，同种不成立自首，剩下的只有坦白。两起样本均作出于《解释（二）》施行之前。

四川罗某某受贿案，罗某某被留置后交代监察机关已掌握的一百九十五万元，另主动交代未掌握的四百一十一万元；辩护主张就后一部分成立自首，法院以同种罪行为由未予采纳，判处有期徒刑十年一个月。重庆綦江原交通实业（集团）有限公司董事长况照笙案，况照笙被留置后主动供述监察机关尚未掌握的受贿六百余万元，自首主张同样未获支持，仅认定为坦白。

与之形成反差的是监察程序内部的口径。《监察法》第三十四条第二项、《监察法实施条例》第二百四十六条第三项，把主动交代与已掌握事实属同种罪行的未掌握事实，列为“积极配合调查工作、如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为”，可以据此提出从宽处罚建议。同一件事，在监察环节是从宽事由，到审判环节却不构成自首。落差由此产生。

第二十一条要处理的正是这个落差，但选择的不是简单放开，而是附条件地拟制。由此产生两个问题：其一，“监察机关掌握的行为尚未达到数额较大”，判断对象与时点如何确定；其二，“绝大部分”的分母是本人全部犯罪事实，还是已掌握部分之外的事实。

二、规范脉络与条文性质

（一）从“其他罪行”的限缩到同种罪行的准入

刑法第六十七条第二款的表述是“其他罪行”，本未区分同种与不同种。法发〔2009〕13号第一条将其限缩为“不同种罪行”，仅留一线例外。法发〔2010〕60号进一步明确，同种与不同种一般以罪名区分；罪名虽不同，但属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联的，认定为同种，例如因受贿被采取强制措施后又交代滥用职权罪。

限缩的理由在于自首的对待给付结构：自首换取从宽，是因为行为人主动交付自己并节约追诉资源；办案机关既已因某罪启动追诉，交代同罪的其他笔事实所节约的资源有限，不足以支撑自首待遇，故降格为坦白。这在侦查模式下大体成立。监察调查则不同：立案时掌握的往往只是一条线索指向的少数事实，其后查清的事实多数依赖供述与配合；固守同种不成立自首，等于让节约资源最多的人得到最少的回报。

（二）第二十一条是自首拟制

第二十一条的表述是“以自首论”，而非“是自首”。这一用语表明其性质为拟制，即把不符合自首构成要件的情形赋予自首的法律效果。该条拟制三层：无自动投案，因被调查人已被立案、通常已被留置，客观上无从投案；同种罪行，条文所称“本人绝大部分犯罪事实”多与已掌握事实同罪名，此为真正的规范增量；非全部供述，容许遗漏，只要求“绝大部分”，方向与前两层相反，是一种放宽。

（三）与第六十七条第二款的关系

第二十一条不是第六十七条第二款的重复，而是特别规定。其一，不能叠加：法律效果已由第六十七条第一款提供，不得再以同时符合第二款为由重复主张从宽。其二，互为补充：已掌握部分达到数额较大的，本条不能适用，但仍可就不同种罪行部分主张自首，典型情形是因受贿被调查而主动交代挪用公款、私分国有资产或者行贿；反之，交代滥用职权这类与受贿在法律、事实上密切关联的罪名，仍属同种，此路不通。

三、三层构成

（一）前提：掌握的行为尚未达到数额较大

“数额较大”在贪污罪、受贿罪中指三万元以上不满二十万元（法释〔2016〕9号第一条）。适用本条需解决三个判断问题。

第一，判断对象。应以掌握的线索所指向的事实整体累计，而非单笔计算。线索指向三笔各二万元，累计六万元已达数额较大，本条即不能启动；拆为单笔评价，会使本条在多数案件中失效。

第二，判断时点。应以立案调查或者采取留置措施时掌握的范围为准。条文使用“监察机关掌握的”，指向采取措施时的认知状态；若以移送审查起诉时为准，调查期间取得的证据都被计入掌握范围，本条几乎没有适用余地。该时点由立案呈批报告、初核情况报告、线索移送函固定，是辩护取证的重点。

第三，与“不构成犯罪”的区别。条文明文以“数额较大”为界，未要求不构成犯罪。贪污、受贿一万元以上不满三万元，具有法释〔2016〕9号第一条第二款、第三款所列情形之一的，同样构成犯罪；此类案件中掌握部分虽已构成犯罪但未达数额较大，仍符合本条前提。

（二）行为：主动、如实供述

“主动”的实质是非经针对性讯问而自行供述。监察程序以谈话、政策宣讲为常态，不能因调查人员做过说服工作即否定主动性。分水岭在于：供述是在出示证据、明确指向具体事实之前作出的，还是在其后被迫承认的。

“如实”沿用一般规则：供述主要犯罪事实，并如实交代姓名、年龄、职业、住址、前科等身份情况（法发〔2010〕60号）。供述后又翻供的不能认定；但在一审判决前又如实供述的，仍可认定（法释〔1998〕8号第一条）。

（三）数量：尚未掌握的本人绝大部分犯罪事实

“绝大部分”是高于“大部分”、低于“全部”的区间。人民法治网刊载的解读意见认为，一般可掌握在涉案金额、犯罪事实占比百分之八十至九十以上。这一比例并非规范表述，但对实务有参考价值。将四个标准并列，可以看出第二十一条的定位。

四者之中，第二十一条在种类上最宽、在数量上最严。这一搭配说明立法意图不是普遍放宽，而是定向放宽：只对已经交出几乎全部事实的人开放。

四、“绝大部分”的计算规则

（一）分母

存在两种读法：分母为本人全部犯罪事实，或者分母为已掌握部分之外的事实。文义支持前者——“本人”是“犯罪事实”的定语，条文未将其限定为尚未掌握的部分。

反例可以验证。设监察机关掌握二万九千元，被调查人供述一万元。按前一种读法，一万元占三万九千元的比例约百分之二十六，不成立；按后一种读法，比例为百分之百，成立。后者意味着交代任何一笔即达标，数量要件形同虚设。故应采前一种读法。

（二）两个维度

数额比例是主，事实比例是辅。若供述部分金额占比达标，遗漏的却是单笔数额最大或者情节最重的一笔，参照法发〔2010〕60号“如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节”的标准，仍不宜认定；反之，金额占比略低于八成，但供述的事实笔数、行为形态、危害后果均占绝对多数，可以主张认定。

（三）计算的技术

第一步，以立案时的线索移送函、初核情况报告、立案呈批报告确定掌握范围，逐笔列明。第二步，按讯问笔录的时间顺序，标出每一笔的首次供述时间。第三步，以首次完整如实供述完成之时为评价时点，计算金额与笔数两个比例。控方若不能证明某笔事实在供述之前已被掌握，该笔即应计入未掌握一侧，供述比例随之提高。

五、法律效果与竞合

（一）效果

以自首论的效果由刑法第六十七条第一款提供：可以从轻或者减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚。注意是“可以”。从宽幅度需综合投案动机、阶段、客观环境、交代的完整性与悔罪表现等判断（法发〔2009〕13号第一条末段）。

减轻的价值在重罪案件中尤为明显。受贿三百万元以上，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。仅有坦白，依第六十七条第三款只能从轻，仍在十年以上；认定为自首，则可以减轻至十年以下。这一档之差，往往是此类案件唯一的实质辩护空间。

（二）与坦白、认罪认罚的关系

三者层次不同。坦白是第六十七条第三款的法定情节，可以从轻；因如实供述避免特别严重后果发生的可以减轻，但既遂之后通常不存在避免后果的余地，况照笙案的裁判意见已表明这一点。认罪认罚是程序性从宽，不能替代对自首的实体评价。

（三）与行贿罪从宽条款的竞合

对行贿人而言，刑法第三百九十条第二款通常更为有利：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚；其中犯罪较轻、对调查突破或者侦破重大案件起关键作用、有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。该款不以“已掌握部分未达数额较大”为前提，也不要求“绝大部分”。

本条对行贿人的意义在于时点。越过“被追诉前”才交代的，第三百九十条第二款不再适用，本条成为唯一的自首通道。

（四）与积极退赃并用

第二十二条把“积极配合追缴、且大部分赃款赃物已被查封扣押冻结”纳入积极退赃，可与本条并用：自首解决法定刑档次，退赃解决档次内的幅度。

六、同类案件的辩护空间

（一）掌握范围的举证责任

主张本条的规定，第一步是迫使控方明确立案时掌握了什么。可调取线索移送函、初核报告、立案呈批报告、留置决定书、首次讯问笔录、到案经过。控方不能仅以“线索反映其涉嫌受贿”概括，须具体到时间、请托人、金额。

（二）数额较大的临界点

已掌握部分是否达到三万元，是本条的开关。若控方主张已达数额较大，应审查其依据：是线索载明的金额还是查实的金额；是单笔还是多笔累计；其中是否有已被否定、已退还、属于违纪而不构成犯罪的部分。剔除后若降至三万元以下，本条即可启动。

（三）比例之争

对“绝大部分”的认定，应要求控方逐笔列明掌握时点与供述时点。常见问题是控方以移送时的全部事实为分母，把调查中自行查证的部分也算作已掌握，从而压低供述比例。此时应主张以立案时掌握的范围为基准。

（四）罪名的射程与主体

第二十一条称“贪污贿赂行为”。刑法分则第八章章名为“贪污贿赂罪”，涵盖贪污、挪用公款、受贿、单位受贿、利用影响力受贿、行贿、介绍贿赂、单位行贿、巨额财产来源不明、私分国有资产等罪名。本条应及于第八章全部罪名，对行贿人、介绍贿赂人主张本条具有解释空间。单位犯罪中，“被调查人”指被立案调查的自然人，本条不直接适用于单位，但该自然人仍可就其个人罪责主张。

（五）时点与顺序

留置前后的供述序列是核心事实。若被调查人在留置前接受谈话时即已交代主要事实，其后留置期间的供述只是重复，应主张以供述完成于留置前为准。此时甚至可能主张典型自首，因谈话前交代符合法发〔2009〕13号“尚未受到调查谈话”的自动投案形态。

（六）程序留痕与退路

监察机关移送时应当就自首情节予以说明并移交相关证据材料（法发〔2009〕13号第一条末段）。应调取起诉意见书中关于到案经过、认罪态度的表述，以及是否提出从宽处罚建议、建议的类型。本条不成立的，则退守坦白、认罪认罚与积极退赃的组合，重点从档次转向幅度，以退赃比例、悔罪表现争取档次内的最低刑。

七、结语

第二十一条的规范技术值得注意。它没有否定“同种罪行不成立自首”这一旧规则，而是在旧规则之外另开一条窄门：门开在办案机关手上几乎没有牌的地方，进门的价格是交出几乎全部事实。这一设计既维持了对不彻底交代的抑制，又给彻底交代者留出实质回报。

对辩护而言，该条的价值不在其宽，而在于它把一组原本只能作为酌定情节考虑的事实，提升为法定情节。掌握范围的举证、数额临界点的审查、比例基准的确定，是这条通道上三个可以着力之处。

主要依据

1. 《中华人民共和国刑法》第六十七条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百九十条
2. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2026〕6号）第二十一条、第二十二条
3. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第一条
4. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号）第一条
5. 《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）第三条、第四条
6. 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）第一条、第四条
7. 《中华人民共和国监察法》第三十四条
8. 《中华人民共和国监察法实施条例》第二百四十五条、第二百四十六条
9. 中国纪检监察报2025年10月22日刊载罗某某受贿案评析、中央纪委国家监委网站2025年2月19日刊载况照笙案三堂会审
10. 人民法治网《对〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）〉的理解与思考》

免责声明

本文基于公开规范与案例撰写，仅供法律研究与实务参考，不构成对具体案件的法律意见。个案处理受事实、证据与程序状态影响，具体问题应结合案卷材料另行分析。